我国的现代慈善事业尚处于初级阶段，慈善组织界定不明，关于慈善行为与善款使用等的法律法规尚不健全，慈善立法的发展任重而道远。发展以社会互助为基本特征、以促进社会公平为主要功能的现代慈善事业，对改善困难群体的生存状况、缩小贫富差距、缓解社会矛盾、提升社会凝聚力、增进中华民族的团结与融合，有着不可替代的重要作用。在改革开放的契机下，我国慈善事业的发展优先于慈善制度的改革。慈善法律规制滞后，政策法规和社会需求的不协调，制约着我国慈善事业的长远发展。

　　一、慈善事业发展的立法现状

　　我国目前颁布的涉及慈善的法条、法规众多，但是并没有形成一个健全、系统的法律体系，更多的只是体现在各部门和单行法规当中的有关规定，内容和结构比较分散，缺乏统一性，没有形成一个完整的体系。这也导致各部门法之间缺少联系和沟通，很大程度上制约了整个慈善事业的发展。

　　我国目前颁布实施的涉及慈善捐赠、慈善管理的法律制度主要有：《中华人民共和国红十字会法》、《社团登记管理条例》、《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《基金会登记管理条例》、《中华人民共和国个人所得税法实施条例》和《中华人民共和国企业所得税法》等。除此之外，国务院相关部门规章，如民政部颁布的《救灾捐赠管理暂行办法》、《海关总署关于〈扶贫、慈善性捐赠物资免征进口税收暂行办法〉的实施办法》，以及地方性法规如《上海市华侨捐赠条例》、《广东省社会救济条例》、《江苏省慈善事业促进条例》、《江苏省慈善募捐许可办法》等与前述之法律法规共同构成我国现行慈善事业的法制环境。从中可以发现，没有出台专门的《慈善事业法》是我国慈善法制的法律缺陷。梳理相关法律法规条款，我们可以看出我国现行的慈善事业法律体系主要包括：（1）慈善的范围，如扶贫助困、赈灾救济、助学助教等；（2）赠与、接受双方的权利和义务；（3）对慈善组织的管理；（4）减免税等优惠制度等方面内容。实践证明，现行的慈善法制体系对我国慈善事业的发展起到了一定的促进作用。从表面上看，我国慈善事业法制环境已经成型，但伴随着社会转型和政府职能的转变，我国现行的慈善法规已不能适应我国慈善事业的发展。目前，社会自觉参与慈善事业并未成为一种社会常态，而且短期性、被动性的慈善事业公众参与度与其他国家相比尚有相当差距。中国社科院发布的《中国企业公民报告（2009）》蓝皮书指出，不少企业缺少“企业公民”的社会责任感，目前中国逾1000万家企业，有过捐赠记录的尚未达10万家，也就是说99%的企业没有履行过慈善义务，从没有给慈善事业捐过一次款。另据有关资料统计显示，中国70%的公民没有捐过款物，而美国85%的捐款来自民众。在美国的社会捐款中，70%以上来自普通公众每月几美元、几十美元或几百美元的小额捐款。还有据慈善总会每年的统计，中国年度受赠额度为一百亿人民币，美国是两千多亿美元。参与捐助活动的中国企业不到总数的1%，尽管在2010年，中国慈善捐赠的总额有了较大幅度地上升，国有企业、民营企业、外资公司积极参与，公民捐赠热情高涨，但是总的来看，仍然偏低。正如2011年《慈善蓝皮书》指出的那样，就国有企业而言，尽管有数十家中央国企都进行了过亿的巨额捐赠，但捐赠的数额占利润的份额仍然不是很高。

　　《慈善法》尚处于立法计划阶段，慈善事业的法律规制分散在众多的相关政策法规中。为了迎合慈善事业的发展而进行的重复多次的对慈善政策法规的小修小补，更使我国慈善事业的法律规制缺乏系统性，总体呈现出界定不明、结构混乱、多头管理、前后矛盾的局面。我国关于慈善方面的法律，根据其规制的内容可以大体分为慈善组织的法律规制、慈善行为的法律规制和捐赠款物使用与监管的法律规制三方面，具体如下：

　　（一）关于慈善组织的法律规制及其评价

　　我国对非营利组织实行“分级登记，双重管理”政策，即按照社会团体活动范围的不同由各级别行政区域的相应机关进行登记和管理，由民政部门和业务主管单位共同管理。

　　第一，关于慈善组织登记的法律规制及评价

　　关于慈善组织登记的法律规制，主要体现在登记机关和登记条件两个方面的内容，具体分析如下：

　　一是关于慈善组织登记机关的法律规制及评价。我国的慈善组织依照“分级登记”的政策，按照社会团体活动范围的不同由各级行政区域相应机关进行登记管理。所谓的“相应机关”，根据相关规定，是指国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门。该规定以法律条文的形式明确了在慈善组织设立过程中我国民政部门的登记职能，有利于我国慈善组织登记的进一步规范，有利于慈善事业的发展。

　　二是关于慈善组织登记条件的法律规制及评价。我国慈善组织成立的条件，主要体现在《社会团体登记管理条例》第十条。一方面，防止了我国慈善组织的泛滥，有利于我国慈善组织的有序增加和我国慈善事业的良性发展；另一方面，“高门槛”的慈善组织登记，也损害了相当一部分自下而上的“草根”慈善团体正式申请成为合法的慈善组织的积极性。

　　第二，关于慈善组织管理的法律规制及评价

　　我国对非营利组织实行“双重管理”政策，即由业务主管部门进行实质审查，而民政部门进行形式管理。这种双重管理体制，将形式审查与实质审查相分离，防止民政部门先入为主，使得对于慈善组织的监管更为严密。但是，其操作性较低，极易形成对中小慈善组织的歧视；将业务主管部门的实质审查作为前置程序，对业务主管部门缺乏必要的监管，也使其极易滥用权力。

　　第三，关于慈善组织运行的法律规制及评价

　　《社团登记管理条例》作为一项行政法规，并未明确规定社团的权利，但是其第三十三条明确规定了社团的义务，第三十四条进一步规定了有关机构和登记管理部门的权利，导致了社团权利和义务严重不对称。具体到我国的慈善组织，一方面，强化了双重管理，要求慈善组织严格守法，有利于现阶段慈善事业的有序发展；另一方面，体现了对慈善组织不够信任，这种不信任和法律制度缺失，将严重影响我国慈善事业的长远发展。

　　（二）关于慈善行为的法律规制及其评价

　　关于慈善行为的法律规制，部分全国性的法律同地方性法规彼此矛盾，导致法律规定缺乏系统性、规范性和权威性。

　　第一，关于募捐行为法律规制及其评价

　　我国慈善行为的法律规制承认了募捐行为，但是并未明确规定“劝捐”和“索捐”的行为，很可能因为慈善活动参与人缺乏必要的法律常识而使之由一种慈善行为演变成敲诈勒索等刑事犯罪，损害施惠人的热情，影响慈善组织的公信力和慈善事业的长远发展；也很可能被有特定目的的人利用，为获取不正当的利益，损害捐赠人或受赠人的合法权益，带来不良的社会影响，损害慈善组织的公信力，影响社会和谐。

　　第二，关于志愿服务的法律规制及其评价

　　目前，慈善活动已由传统的捐赠款物的方式转变为向提供志愿服务和捐赠款物相结合，越来越多的人投入到助老、助残、扶贫、济幼的活动中，更多的人自动自发地支教、支农、支边。与自发的志愿服务形成鲜明对比的是我国的慈善行为的法律规制相应滞后，对于相关纠纷采用回避态度，含糊其辞。该方面法律规制的不健全，使志愿服务引发的相关纠纷无法可依，往往使法官判案陷入情与法的两难境地。

　　（三）关于慈善款物的法律规制

　　因慈善款物参与慈善事业的阶段不同，关于慈善款物的法律规制分为三个方面，相应的问题分析也与法律规制相对应也可以分为三方面：

　　第一，关于慈善捐赠的法律规制及评价

　　在实践中，经常出现承诺捐赠不到位的情况，其原因是《合同法》第一百九十五条规定“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务”。这项规定具有很大的随意性，操作空间较大，“显著恶化”和“严重影响”并无统一的标准，极易造成承诺捐赠不到位的情况。

　　第二，关于款物使用监管的法律规制及评价

　　我国《企业所得税法》第五十三条规定“企业发生的公益性捐赠支出，不超过年度利润总额12％的部分，准予扣除”，这项规定一定程度上避免了洗钱的出现；但是，另一方面，其严重影响了我国企业的捐赠热情，与慈善事业法律规制对慈善事业的鼓励、引导的作用不相适应。

　　除了税收制度的监管之外，《社团登记管理条例》第三十条还规定，社会团体必须执行国家规定的财务管理制度，接受财政部门的监督；资产来源属于国家拨款或者社会捐赠、资助的，还应当接受审计机关的监督。然而，我国现阶段的慈善组织众多，而我国的财政部门和审计部门由于其职能所限，不能将所有的精力用于慈善审计。因此，此项法律规定可操作性低，当今社会中对于慈善款物的监督仍旧主要依靠社会公众和媒体。

　　（四）关于款物的保值增值的法律规制及评价

　　根据《社团登记管理条例》第二条的规定，我国的社会团体是非营利性的社会组织。我国的慈善组织作为典型社会团体，也是具有鲜明的非营利性。但是，所谓的“非营利性”，应该指的是不以营利为目的，而不是不营利。在社会主义市场经济的体制下，慈善组织应该基于捐赠人和受赠人的利益，采取妥当保险的经济手段，实现慈善款物的保值增值。

　　二、影响我国慈善事业立法的主要原因

　　慈善事业的健康发展离不开慈善事业立法环境的培育。针对我国慈善事业立法环境的困境，我们认为传统慈善文化的心理暗示、慈善事业组织机构运行机制的发育滞后、相关部门权责利之间的调和失衡以及社会保障法律体系的不尽完善等因素，是阻碍我国慈善立法的主要原因。

　　（一）传统慈善文化是影响我国慈善立法的关键因素

　　慈善不仅是一种民众参与善举形成的社会事业，更是一种由“爱”支撑转变为“善”行为的传统文化积淀。我国慈善文化源远流长，从“人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养”的大同思想到孟子关于建立“出入相友，守望相助，疾病相扶持，则百姓亲睦”的理想社会的构想，都折射出传统慈善思想朴素的光芒。在我国，慈善文化的哲学基础是性善论。性善论认为慈善是社会润滑剂，它能够使整个国家君臣有别、长幼有序、邻里相睦、天人和合。

　　孟子建构的以心性论为基础的道德哲学体系是中国哲学的理论起点，孟子在人与动物相区别的意义上把心规定为一种纯粹的自然情感和日用理性，人性以人心之善为根据，人心与人性在人之感性存在与理性本质上合而为一，实现了人心之其。孟子认为：“人之所以异于禽兽者几希。庶民去之,君子存之。舜明于庶物，察于人伦。由仁义行，非行仁义。”这里的“仁义行”的仁义就是指人性慈善。儒家的慈善思想成为历代统治者实行种种惠民政策的文化基础和思想渊源，“仁政”也成为我国最主要的政治文化。因此，传统的慈善活动多是由政府主办。而建国初期由于受“左倾”思想的影响，政府对民间慈善组织的排斥性被放大到极至，慈善事业曾一度消失四十多年，这期间的社会保障事业完全由政府包办。1994年中华慈善总会成立被视为我国慈善事业恢复的标志，但官方真正对慈善事业的明确定位和对其作用的客观认可则是在十年之后。这在一定程度上反映了政府在初期慈善事业发展上存在的矛盾心理。另一方面，儒家还认为“恻隐之心”是“仁之端也”，即所有仁爱之行、慈善之举都发自人们内心深处。他们特别强调的是慈善的道德教化功能，认为慈善行为是内在道德的驱使，行善与否仅关乎个人的道德操行。受其影响，传统的社会意识对公众是否参与慈善活动较为宽容。因此，长期以来参与慈善事业在我国仅作为一种自律要求，无强制性规定，慈善活动也没有转化成社会的一种本能意识或责任意识。这些都直接导致了我国慈善立法意识的滞后。

　　（二）政府在慈善事业中的角色定位是影响我国慈善立法的重要因素

　　慈善事业是社会公益事业，其特点是民间性和社会性，强调民间组织是慈善事业的运营主体，而政府在慈善事业中应该发挥监督和支持的作用。目前，我国政府既是慈善事业的监管主体，享有监督管理慈善事业各个方面的权利；又是直接参与者，可以直接接受社会的捐赠。虽然法律这样规定符合当时的国情，我国当时慈善事业刚刚起步，缺乏民间力量，需要政府的大力支持，所以在慈善事业中赋予了政府更多的权利与功能。

　　慈善事业对政府过度依赖，使得我国慈善组织普遍缺乏独立性，产生了严重的“政府依赖症”。造成慈善组织缺乏独立从事慈善事业的能力与动力，慈善事业一直停留在“政府主导”的局面。而慈善组织以政府安排的形式从事慈善事业，容易混淆政府行为和慈善组织的行为。这样一方面导致权责不清，政府部门可能会因为自身的参与而丧失了对慈善组织和慈善活动的监督能力，无法对慈善组织的违法行为作出及时的纠正；另一方面慈善组织的救助也容易被看成是政府的关怀，容易使社会公众忽视慈善组织的作用。同时，我国大部分慈善组织的管理模式是按照政府的行政管理模式建立的，专业化程度的不高，给慈善组织在财务管理、信息公开、慈善募捐、对他人进行救助等方面产生影响。

　　（三）社会保障法律系统不健全是影响我国慈善立法的主要因素

　　党的十七大报告指出，要以社会保险、社会救助、社会福利为基础，以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点，以慈善事业、商业保险为补充，加快完善社会保障体系。然而，我国的社会保障法律化程度不高，尚不能给慈善事业法制环境的健康培育提供充分、有效的法律支持。社会保障的立法不健全，导致社会保障的覆盖面小、保障程度差；现有的社会保障法律法规立法层次低，无法发挥法律规范的强制功能；社会保障的法律实施机制较为薄弱,合法的筹资机制、稳定的保障机制、严格的管理机制、有效的运行机制、有力的监督机制都不够健全等等。作为慈善法制环境的外环境，社会保障法律体系的不健全也牵制了慈善法制环境的有序发展。在最近的一次慈善法制环境研讨会上，郑功成认为，慈善立法不仅取决于慈善事业发展的本身，而且还取决于其他主要社会保障法律的制定。他表示，尽管2011年全国人大已经将《慈善事业法》列入二档立法计划，人大法工委也已经提前介入慈善法的立法工作，但是只有在《社会保险法》、《社会救助法》等基本的社会保障法律出台后，慈善法出台的时机才将趋向成熟。

　　三、完善慈善立法的方案和构想

　　（一）培养慈善的法律意识

　　在我国，人们多将慈善与道德联系在一起，慈善活动多被赋予了特定的人伦情感。因此，加强慈善法律意识的培育，可以减少慈善运作过程中的随意性、不稳定性。目前，加强我国慈善法律意识的培养可从两方面入手：一方面参照国外慈善法体系构建中的开放性与创造性、可操作性等先进经验，移植诸如被视为“现代慈善法的开端”的英国的《慈善使用法》、美国的公司法及税法系统等一系列法律法规中合理的部分，改良并完善现行慈善事业政策法规中不尽合理的部分、增强法规的可操作性，加强慈善法律与其他法律体系的衔接。另一方面，确立诸如“平等、互助、博爱、共享”等现代慈善意识取代传统慈善活动中体现出的恩赐与怜惜等观念，营造相应的社会舆论氛围，改良我们传统的慈善意识，增强社会的慈善法律意识，为慈善事业发展奠定稳固的精神基础。

　　（二）制定统一的《慈善事业法》

　　我国慈善事业发展滞后，根本的原因不在于经济发展的落后和慈善资源的不足，而在于法制的欠完备影响了慈善机构的发育与成长。要营造真正有利于全国慈善事业发展的环境，尽快制定全国性的慈善基本法。作为一部新的重要法律，慈善事业基本法应当把整个社会的慈善行为都囊括在内，但又不缺少其系统性、指导性、纲领性。因此，为了使慈善事业进一步社会化、专业化，此法的基本内容除了规定其基本任务和原则以外，还应当包括以下几个方面的具体内容：

　　（1）规范政府的职责范围：慈善事业基本法应当进一步建立健全政府慈善工作机制，转变政府职能，推行购买福利服务制度，对社会力量兴办的慈善福利机构和国办机构一视同仁，通过财政拨付、政策扶持、制定行业标准、建立职业认证制度等方式，推动社会力量兴办慈善福利机构；改进和完善政府在组织和管理慈善事业方面的方式，积极推进社会福利社会化进程，可以采取“民办公助”、“公办民营”等形式，充分发挥慈善福利机构在安老扶孤助残等方面的作用。

　　（2）规范慈善组织的进入和活动制度：慈善事业基本法应明确规定慈善组织的注册登记、组织管理、筹资经营、捐赠实施、监督管理、财务公开和纠纷救济等法律制度，使慈善组织的各种行为都有法可依。慈善事业基本法在提高公民对慈善事业的关注、了解基础上，规范民间的劝募、捐赠、支援等公益慈善行为：规范基层慈善组织发起者、组织者的行为，改变多头募捐、频繁募捐、重复募捐、强制募捐等现象，使民间的慈善事业按照规定的法律程序和步骤进行。

　　（3）促进单位、企业和个人参与捐助的积极性：慈善事业基本法应当有创设性地规定各种单位、企业承担社会责任的渠道、方式,不断提高单位、企业社会责任的意识；增设激励单位、企业和个人承担社会责任的积极性的优惠措施和奖励政策，千方百计使企业成为发展我国慈善事业的骨干力量。规范单位、企业和个人的规定主要遵循两条原则：一是鼓励和保护企业与个人参与慈善的积极性；二是注意和防止企业借慈善捐赠名义搞产品促销，搞不正当竞争。

　　（4）增设制定解决慈善纠纷和犯罪的规定：慈善事业基本法要创建减少和避免慈善纠纷的协商解决机制，将有可能出现的纠纷消除在最初阶段；建立健全慈善纠纷的司法解决机制,充分发挥司法解决纠纷的功能。鉴于慈善行为是一种特殊的公益性的民事行为，立法应当设计专门的司法解决程序，及时有效地解决此类纠纷；严厉制止、打击借捐赠名义行骗、促销、不正当竞争等违法行为，严惩不法犯罪行为。

　　（三）完善慈善事业的程序规范

　　在总结立法经验基础上，从我国现行法律可操作性不强的实际出发，进一步完善慈善事业的程序规范，“阳光操作”无疑可以增加此类活动的程序性、公开性、透明度等人们关心的制度上的公信度，外在形式上可以规范人们的慈善行为，也能在潜意识中激发人们对慈善事业的热情。

　　首先，明确慈善事业基本法及相关法律法规的的调整对象。慈善事业是建立在社会捐赠基础上的民营社会性救助事业，慈善事业涉及多方面的法律主体，法律关系相当复杂，因此，涉及到的复杂的法律关系不是部门规章所能够调整的。借鉴国外对慈善组织的管理经验，我国慈善事业基本法调整的主要对象应该是独立的民间慈善组织。规范国家、企业和个人的慈善行为应该制定单行的法规或条例，作为慈善事业基本法的配套法律法规。

　　其次，明确慈善事业基本法及相关法律法规的立法位阶。慈善事业基本法应该是一部慈善事业的基本法、上位法。慈善基本法要系统规定基本的慈善法律制度，包括慈善概念、慈善机构、慈善政策等。现有的《公益事业捐赠法》等法律的内容应当一并纳入慈善法的统筹规范，并围绕慈善事业基本法制定配套的法规和规章；明确慈善事业基本法与特别法的层级关系，可以避免法律实施中的冲突问题，有利于理顺此类错综复杂的法律关系，实现慈善事业秩序的稳定。

　　再次，明确慈善事业基本法的基本内容。一是慈善事业基本法应在法律上进一步明确慈善机构的性质、慈善活动的程序、慈善活动的监督机制、慈善事业的主管部门。二是明确慈善机构的宗旨、使命及其管理、运行规则,规范慈善事业的准入、评估、监管、公益产权界定以及转让、融资、退出等行为。三是对募捐主体和受捐主体的资格进行基本界定，对发动社会募捐活动实行许可制度，为慈善公益事业的发展提供标准的规范蓝本和管理制度。

　　最后，明确相关法律法规的内容，使准用性法律法规和委托性法规、规章的内容具体化，做好配套法律制度建设。初步制定有针对性、特定性的专门规范慈善组织的法律与法规，消除不同地区“各自为政”的做法，力争在最短的时间内实现慈善法律的完善和统一；在完善现有公益事业捐赠法的基础上，制定一部专门规范社会募捐方面的法律，详细规定有关募捐发起组织者的主体资格、发起募捐的各项条件、捐助人和被捐助人的各种权利和义务，其中包括公众对于捐献款项的使用用途、使用过程、使用形式和救助情况的知情权等；为慈善事业提供良好的法律环境，提高慈善机构的自律与参与慈善活动者的自律,还需要有严格的违法违规处罚机制。

　　总之，法治社会中的慈善事业发展，离不开立法，加快慈善事业立法，不仅具有必要性与重要性，而且具有紧迫性。建立健全慈善法律制度，让慈善事业走出“原初性”发展和“低谷性”存在阶段，是当务之急。这是在现有立法基础上进一步规范和保障慈善事业的出路所在，也是建设法治国家、和谐社会的基本要求。